۴-۱ بررسی اثر غیر ذاتی امانت در عقود عاریه ، وکالت
۴-۱-۱ - امانت در عقد وکالت در حقوق ایران ومصر
امانت نسبت به وکالت جنبه تبعی دارد . وکیل هر آنچه بموجب وکالت در ید خود دارد امانی است و وکیل نسبت به آن امین است . چراکه وکیل در واقع از مورد وکالت منتفع نمی گردد بلکه وی فقط به منزله یک واسطه محسوب می گردد که فعل او موجب انتفاع موکل می شود . همانطور که بیان شد امانت اثر مشترک عقود اذنی است لذا عقود ودیعه و وکالت رابطه بسیار نزدیکی با هم دارند مخصوصاّ وقتی که وکالت در امر مادی است . نمایندگی در تصرف در عقد ودیعه جنبه تبعی دارد و امانت موضوع اصلی عقد ودیعه است . در حالیکه امانت در عقد وکالت جنبه تبعی دارد و نمایندگی موضوع اصلی عقد وکالت است . امانی بودن ید وکیل چند اثر مهم بدنبال دارد که عبارتند از :

۱-وکیل فقط در صورت تعدی و تفریط مسئول است .
۲-وکیل نمی تواند اقدام به تهاتر و حبس نسبت به آنچه در اثر وکالت در ید دارد انجام بدهد .
۳-وکیل باید حساب دوران وکالت خود را بدهد .
۴-وکیل نمی تواند با خود معامله کند.
اینکه وکیل تنها در صورت تعدی و تفریط مسئول است جای اختلاف نیست اما اینکه وکیل نمی تواند اقدام به تهاتر و حبس کند موجب اختلاف نظر بوده است.بسیاری از حقوق دانان و فقها معتقدند که وکیل نمی تواند اقدام به تهاتر و حبس کند به دلیل اینکه ید وکیل امانی است و این در تعارض با ماهیت امانت است . قانون تجارت این استدلال را رد می کند و در ماده ۳۷۱ می گوید:«حق العمل کار در مقابل آمر برای وصول مطالبات خود از او نسبت به اموالی که موضوع معامله بوده یا نسبت به قیمتی که اخذ کرده است حق حبس خواهد داشت .»
حق العمل کاری نوعی وکالت است که وکالت تجاری محسوب می شود . بدون تردید ید حق العمل کار نیز امانی است و علی القاعده حق العمل کار نیز حق اقدام به تهاتر و حبس نیز نباید داشته باشد ولی قانون تجارت به دلیل تجاری بودن ماهیت عمل حق العمل کار آن را از قاعده مستثنی کرده است .
متصدیان حمل و نقل و دلالان که ماهیت رابطه حقوقی آنها نیز وکالت است از حق حبس و تهاتر در برابر آمرین خود برخوردارند .
از مجموع موارد فوق میتوان نتیجه گرفت که وکالت در امور تجاری یا به عبارت دیگر وکالتی که موضوع آن تجاری است وکیل حق حبس و تهاتر خواهد داشت.
قانون مدنی حق حبس و تهاتر را صریحاّ از وکیل سلب نکرده است و نمی توان به صرف اینکه ید وکیل امانی است او را از حق حبس و تهاتر محروم کرد .
اول: امانت جنبه تبعی و ثانویه نسبت به عقد وکالت دارد و نمی توان احکام راجع به عقد ودیعه را در مورد آن جاری دانست .
دوم: دلیلی وجود ندارد که قانون مدنی از قانون تجارت متابعت نکند .
سوم:اینکه عقد وکالت عقد معوض است به این معنی که وکیل مستحق اجرت است و این اجرت در مقابل انجام امر وکالت است بنابراین عقد وکالت عقدی یکطرفه نیست که وکیل هیچ اهرمی برای احقاق حقوق نداشته باشد .
چهارم: تهاتر و حبس از موارد خیانت در امانت در ماده ۶۷۴ قانون مجازات عمومی محسوب نشده است .
پنجم: تجاری شدن زندگی مردم چیزی جز این اقتضاء نمی کند .
ششم:تهاتر و حق حبس بعنوان یک اهرم حقوقی تا آنجا که وسیله مطالبه حقوق وکیل باشد با عدالت قضایی مغایرتی ندارد
حال اگر وکیل اقدام به حبس کرد و این اقدام نیز بنا بر تحلیل فوق حق قانونی او باشد ید وکیل از حالت امانی خارج می شود و به ید ضمانی تبدیل می شود. دلیل آن نیز بدیهی است در قانون تجارت و قانون تجارت و قانون مدنی اصل بر ضمانی بودن ید است مگر اینکه قانون صریحاّ امانی بودن موردی را اعلام کند بنابراین می توان گفت که وکیل پس از اقدام به حبس یدش ضمانی می شود .
از آثار مهم دیگر امانی بودن ید وکیل آن است که وکیل باید حساب دوران وکالت خود را به موکل بدهد و آنچه را که بجای او دریافت کرده است به او رد کند.بنابراین امانت در مورد وکالت از مصادیق امانت تبعی است ونه امانت اصلی زیرا هدف اصلی در وکالت نباید نگهداری وحفاظت از مال باشد بلکه هدف اصلی اجرای امری است که از طرف موکل به وکیل تفویض می گردد وبه تبع آن مسئولیت نگهداری وحفاظت از آن مال نیز به عهده وکیل گذارده می شود .بنابراین وکیل هم مثل سایر امنا بوده وعنوان امین موکل را به خود می گیرد چون سمت امانت بر او نهاده شده است باید از مال موضوع وکالت حفاظت ونگهداری کند وبه دستور ماده ۶۶۸ق م بعد از اینکه امر وکالت را انجام داد یا در موعدی که بین او وموکل مقرراست مال را به موکل مسترد دارد .
در کتب فقهی نیز به امین بودن وکیل وضامن نبودن آن اشاره شده است :
حلی در کتاب قواعد الاحکام فی معرفه الحلال والحرام بیان داشته : وکیل امین است ، ضامن انچه در دستش تلف شده نخواهد بود مگر اینکه تعدی وتفریط نماید .^[۲۵۸]
شهید ثانی در کتاب روضه البهیه فی الشرح المعه الدمشقیه بیان داشته :وکیل امین است مگر اینکه تعدی وتفریط نماید .^[۲۵۹]
در قانون مصر عقد وکالت دارای خصوصیت امانت غیر ذاتی است ^[۲۶۰]و نیابت اثر مستقیم عقد وکالت است و خطای وکیل در حد متعارف قابل گذشت بوده وباعث ضمان نمی شود ،وکیل به واسطه صفت امانت ضامن آنچه که هنگام تصرف او تلف یا ناقص می گردد نخواهد بود وضمان او همچون ضمان مستودع با ارتکاب تقصیر وتعدی وتفریط به وجود می آید ودر شرایطی که مستودع از ضمان مبراست ، وکیل ضامن نیست وبه انجام آنچه که مستودع را ضامن می سازد وکیل هم ضامن می شود ^[۲۶۱] .طبق ماده ۷۱۱ قانون مصر موکل مسئول جبران خسارتی است که در اثر تنفیذ وکالت ،بدون اثبات خطاء یا تقصیری به وکیل وارد آمده است .دراین خصوص جهت ثبوت استحقاق وکیل دو شرط لازم است : اولا، اجرای وکالت سبب ضرر شده باشد .ثانیا، خطا وتقصیری از جانب وکیل صورت نگرفته باشد .بنابراین چنانچه تنفیذ وکالت سبب وقوع ضرر نبوده یا وکیل مرتکب خطا وتقصیری شده باشد .موکل مسئول نخواهد بود ^[۲۶۲] همچنین وکیل ملزم است آنچه را که از اموال موکل به عنوان امانت در دست دارد، هر زمانی که موکل مطالبه نماید، به وی تسلیم کند و چنانچه این امر را بدون عذر موجه به تأخیر اندازد، «ید أمانی» او مبدل به «ضمانی» خواهد شد؛ در نتیجه حتی بدون تقصیر نیز ضامن است بنابراین بر اساس قانون مدنی مصر (ماده ۹۷۷) وکیل موظف است به محض اتمام یا انحلال وکالت، اسنادی را که نزد اوست به موکل مسترد نماید و به هیچ وجه مجاز به حبس و نگهداری آنها در قبال استیفای حقوقش نمی باشد . ^[۲۶۳]
۴-۱-۲- ید امانی مستعیر
عاریه از موارد ومصادیق امانت مالکانه است که مالک برای انتفاع مستعیر مال خود را مجانا در اختیار او قرار می دهد و از باب اینکه مستعیر امین است برای او ضمان نیست ، زیرا مورد عاریه را از دست معیر گرفته است . فقهاى امامیه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل میدانند، بر خلاف آنکه شرط مزبور ضمن عقد عاریه درج گردد که اجماعاً آن را صحیح میدانند.^[۲۶۴]
موضوع عدم ضمان مستعیر در فقه در فقه شیعه معروف ومشهور است ، به عنوان نمونه به چند مورد از قول فقها اشاره می شود :
عاریه امانت است ومستعیر ضامن نیست مگر اینکه تعدی وتفریط نماید ^[۲۶۵]
عاریه امانتی است که در آن ضمان وجود ندارد مگر اینکه مالک در آن شرط ضمان کرده باشد که دراین صورت ضمان وجود دارد .^[۲۶۶]
لیکن طبق مادۀ «۶۴۲» ق. م : «اگر بر مستعیر شرط ضمان شده باشد مسئول هر کسر و نقصانى خواهد بود اگر چه مربوط بعمل او نباشد» بنابراین هرگاه مال مورد عاریه بدون تعدى و تفریط ناقص یا تلف گردد چنانکه بدون تقصیر مستعیر مال مورد عاریه دچار حریق شود و بسوزد او ضامن است. شرط مزبور بر خلاف مقتضاى ذات عقد عاریه نمی باشد تا باطل و مبطل عقد گردد بلکه بر خلاف مقتضاى اطلاق آنست.فقهاى امامیه بر خلاف آنکه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل میدانند در عقد عاریه اجماعاً صحیح دانسته‌اند و اخبارى نیز بر این امر دلالت دارد. بنابراین مبتنى بودن عقد عاریه بر احسان و تبرع و همچنین درج شرط مزبور ضمن عقد جائز منافات با صحت آن نخواهد داشت و ایرادات مزبور اجتهاد در مقابل نص است.
تعدى و تفریط مستعیر در مورد عاریه موجب انحلال عقد عاریه نمی گردد، بنابراین چنانچه مستعیر تعدى نماید و از حدود اذن یا متعارف تجاوز کند و منفعت بیشترى برد، انتفاعى که بوسیلۀ عقد عاریه به مستعیر اجازه داده شده و یا در حدود متعارف است مجانى میباشد، و انتفاعى که مستعیر خارج از مفاد مقرر در عقد یا حد متعارف برده ، انتفاع از مال غیر و بدون اجازه میباشد و باید اجرت المثل آن را به مالک بدهد، مثلا هرگاه کسى اتومبیلى را براى سوارى و گردش تا مهر آباد (فرودگاه هوائى تهران) عاریه گرفته باشد و بوسیلۀ آن تا کرج برود، اجرت المثل مسافت بین مهرآباد و کرج را باید بمعیر بدهد ولى هرگاه از طرف شمیران برود باید اجرت المثل تمامى مسافت را بپردازد، زیرا انتفاعى را برده که اجازۀ آن بمستعیر داده نشده بوده است.^[۲۶۷]
قاعدۀ عدم ضمان در عاریه، طبق مادۀ «۶۴۴» ق. م، در مورد طلا و نقره مواجه با استثناء شده است. در عاریه طلا و نقره اعم از مسکوک و غیر مسکوک مستعیر ضامن هر تلف و نقص است، هر چند شرط ضمان نشود و عاریه‌گیرنده تعدى و یا تفریط هم ننموده باشد. علت این مسئولیت آنست که طلا و نقره از فلزات پرارزش میباشند و مالک نوعاً حاضر نمیشود آن دو را عاریه بغیر بدهد و در اثر تلف و نقصان آن در معرض زیان سنگینى قرار گیرد، لذا ضمان مستعیر در عاریه طلا و نقره موجب اطمینان خاطر مالک و جلوگیرى از امتناع او از عاریه دادن آن دو فلز میگردد. ولى میتوان ضمن عقد عاریه طلا و نقره شرط نمود که مستعیر ضامن تلف و نقصان در غیر مورد تعدى و تفریط نباشد، زیرا ضمان مقتضاى ذات عقد عاریه طلا و نقره نیست تا شرط خلاف آن، شرط خلاف مقتضاى ذات عقد عاریه و فاسد باشد. این ماده در مورد عاریه طلا و نقره است و نمیتوان آن را به عاریه جواهرات که قیمت آنها بیش از طلا و نقره است سرایت داد زیرا با اطلاق مادۀ «۶۴۰» ق. م. که قاعدۀ کلى عدم ضمان را در مورد عاریه بیان مینماید و استثنائى بودن ضمان در عاریه طلا و نقره طبق مادۀ «۶۴۴» ق. م. نمیتوان در مورد عاریه جواهرات دست از قاعدۀ کلى برداشته و باستناد وحدت ملاک حکم مادۀ «۶۴۴» را در مورد عاریه جواهرات جارى دانست.^[۲۶۸]
((در عقد عاریه تعدّى و تفریط موجب ضمان عین و اجزا و اوصاف آن است، و قیمت روز تعدّى، مورد ضمان است. و استعمالات مأذونۀ به عقد عاریه سابق بر تعدّى و تفریط یا لاحق آنها، نه موجب ضمان و نه مانع و رافع ضمان حاصل به تعدّى و تفریط است نسبت به عین و منافع در حال تعدّى، به خلاف انتفاعات مأذونه که موجب ضمان نیست مادام که عقد عاریه باقى است، چنانچه گذشت، و رافع ضمان عین و انتفاع در حال تعدّى نیست. و نقص تدریجى به سبب استعمالاتِ موجب ضمان از ابتداى آن که مقارن تعدّى است تا انتهاى زمان تعدّى، ملاحظه مى‌شود، و هم چنین انتفاعات مضمونه؛ و ممکن است اتحاد آنچه مضمون است از انتفاع و نقص اگر انتفاع مستلزم آن نقص باشد و غیر قابل تفکیک باشد. و ضمان حاصل به اشتراط، تابع متعلّق اشتراط است در عموم و خصوص)).^[۲۶۹] همچنین در مادّۀ ۶۴۳ نیز مى‌گوید: «اگر بر مستعیر شرط ضمان منقصت ناشى از صرف استعمال نیز شده باشد، ضامن این منقصت خواهد بود». فقهاى امامیه با آنکه شرط ضمان را در عقد ودیعه باطل مى‌دانند، لیکن در عقد عاریه بر اساس روایاتى که وارد شده است، ضمان در صورت تعدی وتفریط را بالإجماع پذیرفته‌اند.^[۲۷۰]
طبق ماده ۶۳۹ قانون مدنی مصر ،عاریه گیرنده مسئول تغییر یا ازبین رفتن مال عاریه در اثر استفاده مجاز عاریه نیست .اما طبق ماده ۶۴۱ قانون مذکور عاریه گیرنده مکلف است در محافظت مال عاریه همان توجه و دقتی را مبذول دارد که نسبت به مال خود دارد . بنابراین در صورتی که تلف مال عاریه به سبب حادثه ناگهانی یا قوه قاهره بوده وعاریه گیرنده امکان حفظ ونگهداری آن را به هرنحو نداشته باشد ضامن نیست ولی اگر مال خود را بر مال عاریه ترجیح واین امر سبب ازبین رفتن مال عاریه شود ، عاریه گیرنده طبق مفاد ماده صدرالذکر مسئول تلف مال است .
۴-۲ - تاثیر نیابت به اقتضای اطلاق در سایر عقود اذنی
((دکتر لنگرودی در جلد دوم کتاب فلسفه حقوق بیان فرموده : که نیابت در همه عقود اذنی وجود ندارد ولی از طرف دیگر دیده می شود که درفقه ،نیابت را اثر مشترک همه عقود اذنی می دانند ،این دو طرز فکر چه گونه قابل توجیه است ؟توجیه این است که ما به مفهوم عرفی نیابت توجه کرده ایم ولی فقه به مفهوم اصطلاحی نیابت توجه دارد در مفهوم اصطلاحی نیابت ید ماذون فرع بر ید اذن دهنده می باشد بنابراین درعقد ودیعه ید امین فرع بر ید مودع است ودر عقد عاریه نیز ید مستعیر فرع بر ید معیر است اما این اصطلاح نصی در شرع ندارد و استخراج احکام شرعی از این اصطلاح و به کمک آن شرعا مجاز نیست . لذا اگر می خواهند بر اساس اصطلاح نیابت ،حکم کنند ،باید اهلیت عاقدین پس از عقد اذنی ،ادامه داشته باشد که در اینجا وجهی برای این حکم دیده نمی شود .))^[۲۷۱]
لیکن با عنایت به اینکه برابر بررسی صورت گرفته یکی از آثار عقود ودیعه و عاریه نیابت است به شرح ذیل به بررسی آن می پرازیم .
۴-۲-۱ -اثر نیابت در عقد ودیعه
عقد ودیعه، عقدی است که به موجب ان برای نگهداری مجانی از مالی به دیگری نیابت داده می شود در اصل ودیعه لفظ یا درحکم لفظ است که اقتضاى نیابت درحفظ را دارد و در انشایى بودن ربط بین قبول و ایجاب، اختلافى وجود ندارد و این عقد از قبیل اباحه‌اى نیست که درآن ربط بین دو قصد ایجاب و قبول لحاظ نمى شود.^[۲۷۲] لذا تفاوت این عقد با عقود وکالت ،مضاربه در این است که نیابت دادن در این عقود همراه با وجود حق تصرف است .لیکن در عقد ودیعه مستودع نماینده مودع در حفظ واداره مال ودیعه بوده وباید مال ودیعه را به گونه ای که مودع ومالک مقرر نموده حفظ کند اما حق تصرف در مال را ندارد
همچنین می توان عقد ودیعه را چنین تعریف کرد : عقدی است مفید نیابت به اذن (داخل یا خارج از عقد )که جائز است وبه موت وجنون وسفه واغما یکی از طرفین منحل می شود .در واقع جامع اذن داخل وخارج عقد اذنی ،همان نیابت اصطلاحی است .