ایران نیز مقررات داوری بین المللی خود را، با الهام از قانون نمونه آنسیترال و از طریق تدوین این قانون به روز رسانی کرده است و از سال ۱۳۸۹ به عضویت در کمیسیون حقوق تجارت بین المللی سازمان ملل (آنسیترال) در آمده است.
میتوان گفت که همسو با تحولات قانونگذاری در دیگر نقاط جهان، ایران مقررات مربوط به داوری بین المللی خود را، با الهام از قانون نمونه آنسیترال از طریق تدوین این قانون بروز رسانی کرده است. (دانای علمی، ۱۳۸۷، ۸)
قانون نمونه آنسیترال جنبه توصیهای داشته و در جهت کمک به دادگاه های داوری ایجاد شده که عضویت ایران در کمیسیون حقوق تجارت بین المللی سازمان ملل (آنسیترال) از سال ۱۹۸۹ آغاز شده است. (نیک فرجام، ۱۳۷۷، ۳۶)
با اینکه قانون آیین دادرسی مدنی جدید اشاره صریحی به داوری سازمانی ندارد، ولی منعی نیز برای این نوع داوری در این قانون نیست؛ بنابراین طرفین می توانند بخشی از اختیارات قانون خود را برای ترتیب دادن داوری، به شخص ثالث واگذار کنند.
در حقیقت، نوآوریهای بزرگ این قانون را بایستی داوری نهادی، دستور موقت و قرار تامین، اصل بیطرفی و استقلال داوران، اصول اساسی آیین داوری، اصل استقلال شرط داوری، قاعده صلاحیت نسبت به صلاحیت، قانون حاکم، داوری بر اساس انصاف، اصلاح، تفسیر و تکمیل رای، اعتراض به رای، شناسایی و اجرای رای داور دانست. (صفایی، ۱۳۷۷، ۹)
لازم به ذکر است که قانون آیین دادرسی مدنی جدید، مفاد قانون داوری تجاری بین المللی را نسخ نمیکند؛ چرا که قانون اخیر جزء قوانین خاص بوده و حوزه شمول مخصوص خود را دارد. با اینکه بین مقررات داوری داخلی و بین المللی تفکیکی قائل نشده، لیکن در قوانین ایران، داوری در حوزه ملی و داخلی با داوری در حوزه بین المللی متفاوت است. در مسائل بین المللی قانون داوری تجاری بین المللی و همچنین کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی (کنوانسیون نیویورک مصوب ۱۹۸۵) حاکم است. حال آنکه در منازعات و اختلافات داخلی بر اساس آیین دادرسی مدنی و سایر قوانین مرتبط، حل و فصل توسط داوری صورت میگیرد. (جنیدی، ۱۳۷۸، ۱۰۶) مقررات مربوط به داوریهای داخلی، در باب هفتم قانون آیین دادرسی مدنی از مواد ۴۵۴ تا ۵۰۱ ادامه دارد و پشتوانه اجرای رای داوری نیز طبق ماده ۴۸۸ این قانون، با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد. در داوری بین المللی نیز، مواد ۳۳ تا ۳۵ قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۱۳۷۶ و همچنین کنوانسیون شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی (کنوانسیون نیویورک مصوب ۱۹۵۸)[۵] پشتوانه خوب و مطمئنی برای اجرای آرای داوری بین المللی فراهم کرده است.
قانونگذار در وضع قوانین مختلف، به نهاد داوری توجه داشته است. با نگاهی در سیر تاریخی، قوانین فرعی دیگری نیز در زمینه داوری به تصویب رسیده است که از جمله این موارد میتوان به: قانون تشکیل شورای داوری مصوب ۱۳۴۵، قانون بورس اوراق بهادار مصوب ۱۳۴۷، قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ و لایحه قانون اصلاحی قسمتی از قانون تجارت مصوب ۲۴/۱۲/۱۳۴۷، قانون شورای داوری مصوب ۲۱/۳/۱۳۶۵، قانون پارهای از قوانین دادگستری مصوب ۱۵/۱۲/۱۳۵۶، بند (ح) ماده ۵ قانون اتاق بازرگانی و صنایع و معادن مصوب ۱۵/۱۲/۱۳۶۹، مواد ۴۳ و ۵۷ قانون بخش تعاونی اقتصاد جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۳/۰۶/۱۳۷۰، قانون داوری تجاری بین المللی ایران و قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق ایران ۱۴/۱۱/۱۳۸۰ و غیره است. (دارایی، ۱۳۸۵، ۳۲۵)
در کنار این قوانین، دو قانون خاص دیگر، یکی قانون اساسنامه مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران مصوب ۱۳۸۰[۶]و دیگری قانون عضویت ایران در سازمان مشورتی حقوقی آسیایی – آفریقایی مصوب ۱۳۷۶ وجود دارد که بر اساس آن، موافقتنامهای بین دولت جمهوری اسلامی ایران و سازمان مشورتی حقوقی آسیایی، آفریقایی در همان سال امضا شد و مرکز منطقهای داوری تهران [۷]تاسیس گردید که سال ۱۳۸۲ در مجمع تشخیص مصلحت نظام مورد تایید قرار گرفت؛ بنابراین میتوان دو نهاد داوری در ایران را مرکز داوری اتاق بازرگانی ایران و مرکز منطقهای داوری تهران دانست.
در جهت تشویق مراجع دولتی و خصوصی برای حل اختلاف مسایل حقوقی مرتبط، ریاست محترم جمهوری به دستگاههای دولتی و عمومی برای استفاده از خدمات مرکز داوری طی بخشنامه شماره ۴۸۱۵۷/۵۱۳۲۸ به تاریخ ۱۷/۳/۱۳۹۱ خطاب به آن مراجع، مراجعه به مرکز داوری اتاق ایران را با درج نمودن شرط داوری مرکز داوری اتاق ایران توصیه کرده است.
همچنین سازمانی مشورتی حقوقی آسیایی – آفریقایی به عنوان یکی دیگر از مراجع رسیدگی به اختلاف از طریق داوری تعیین شده است، و این مرجع با پیشنهاد ارشادی عام اعلام نموده است که: «به کلیه وزارتخانه، سازمانها، موسسات و شرکتهای دولتی و عمومی نهادهای انقلاب اسلامی سراسر کشور، نظر به اینکه بر اساس موافقتنامه مصوب ۲۰/۲/۱۳۸۲ مجمع تشخیص مصلحت نظام منعقده میان دولت جمهوری اسلامی ایران و سازمان حقوقی مشورتی آسیائی، آفریقائی (آلکو) یک مرکز داوری بین المللی مستقل در تهران تشکیل شده است که بدون محدودیت جغرافیایی، عمدتاً پوشش دهنده منطقه خاورمیانه، خاور نزدیک و آسیای میانه است که هدف از آن، حل و فصل دعوی تجاری بین المللی از طریق ارجاع اختلافات به داوری در مرکز مذکور میباشد و از آنجا که انجام این امر مستلزم درج شرط حل و فصل اختلافات از طریق داوری در مرکز منطقهای داوری تهران در قراردادهایی است که میان طرفین منعقد میگردد، لذا مقتضی است که کلیه وزارتخانهها، سازمانها، موسسات و شرکتهای دولتی و عمومی، نهادهای انقلاب اسلامی و استانداردهای سراسر کشور در قراردادهای خود، در صورت عدم توافق طرفین قرارداد بر تعیین دادگاه های ایران به عنوان مرجع حل اختلاف، به جای درج مراجع داوری دیگر، با متقاعد و توجیه نمودن طرف قرارداد و اعتماد سازی متقابل دائر بر استقلال مرکز داوری مزبور و جدائی آن از هر سازمان دولتی و با رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مرکز منطقهای داوری تهران را به عنوان مرجع حل اختلاف انتخاب نمایند.»
متن نمونه شرط داوری مرکز منطقهای داوری تهران که جهت درج در قرارداد پیشنهاد شده بدین شرح است که «۱)طرفین تلاش خواهند کرد تمامی و هر گونه اختلافات ناشی از قرارداد یا در ارتباط با این قرارداد را ابتدا از طریق مذاکره دوستانه با حسن نیت حل و فصل نمایند؛ ۲) در صورتی که اختلاف مزبور ظرف مدت سی (۳۰) روز از تاریخ دریافت اخطاریه ارسالی توسط یک طرف به عنوان طرف دیگر وفق بند (۱) فوق حل و فصل نشود، اختلاف مزبور با رعایت اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به صورت نهائی، از طریق داوری طبق قواعد داوری مرکز منطقهای داوری تهران حل و فصل خواهد شد.»
داوری در حقوق انگلستان، تابع حقوق عرفی، چهار قانون موضوعه داوری ۱۹۵۰، ۱۹۷۵، ۱۹۷۹ و قانون موافقتنامه داوری مصرف کننده مصوب ۱۹۸۸ بود که با تصویب قانون داوری ۱۹۹۶، سه قانون اخیر و همچنین فصل اول و بند ۳ از بخش ۴۲ قانون داوری ۱۹۵۰ نسخ گردید. (اصغریان، ۱۳۸۸، ۲۴۲-۲۴۴)
قانون۱۹۵۰به جنبه های متفاوت داوری از جمله اجرای تشریفات و آیین دادرسی می پردازد که دارای مقرراتی در مورد تاثیر موافقتنامه داوری (مانند اقتدار داوران و هیات داوری که قطعی و غیرقابل برگشت است، مرگ یکی از طرفین، ورشکستگی و تعلیق رسیدگی دادگاه هنگامی که به داوری مراجعه شده است) داوران و هیات داوری (مانند موافقتنامه ارجاع به سه داور و اختیار دادگاه جهت نصب داوران و هیات داوری در برخی موارد) اجرای تشریفات، شهود و نظایر آن، مقررات مربوط به آرای داوری (مانند زمان صدور رای، رای موقتی و نهایی بودن رای) هزینهها، دستمزدها و بهره، پرونده های ویژه، تجدیدنظر، ابطال آراء و اجرای رأی بود (بردبار، ۱۳۸۴، ۵۳) از اثرات دیگر این قانون آن بود که در بند ۲ ماده ۴ و ماده ۳۵، به پروتکل ژنو ۱۹۲۳ (راجع به شروط داوری) و در ماده ۳۵ به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ (راجع به شروط داوری) و در ماده ۳۵ به کنوانسیون ژنو ۱۹۲۷ (راجع به اجرای آرای داوری) قدرت اجرای داده است.
هدف اصلی از قانون ۱۹۷۵ نیز، امکان اجرای کنوانسیون ۱۹۵۸ نیویورک در مورد شناسایی و اجرای آرای داوری خارجی در انگلستان بود و بالاخره قانون داوری ۱۹۷۹ اصلاحاتی در رابطه با داوری و مسایل مربوط به آن فراهم آورد. این قانون به عنوان عمده ترین اصلاح در داوری انگلیس، به مسائلی چون مستدل بودن رای داور، اصل استقلال شرط داوری، رسیدگی استینافی و عدم انتشار احکام داوری را مدنظر قرار داد و اصل قطعی بودن رای را از طریق پذیرش استثنای بازنگری قضایی، گسترش داده و قانون ۱۹۵۰ را در مورد برخی نکات بسیار مهم، به ویژه در زمینه اعتراض و ابطال تصمیم داوران، اصلاح میکرد. (جنیدی، ۱۳۸۷، ۱۲۲)
در حقوق انگلیس قبل از اصلاحات سال ۱۹۷۹، بر اساس قانون داوری ۱۹۵۰ به طرفین یک داوری در جریان، اجازه میدادند که دعوای خود را در دادگاه عالی عنوان کرده و از سوی دیگر قاضی انگلیس نیز همواره این اختیار را داشته تا در صورت مشاهده اشتباه موضوعی و یا حکمی، رأی داوری اتخاذی در آن کشور را ابطال کند. این دو قاعده که حاکی از استیلای کامل قاضی انگلیس بر داوری به شمار میرفت، ریشه در سیستم قضایی این کشور داشت، اما این روند مورد اعتراض و امتناع شرکتهای خارجی قرار گرفت، لذا برای آنکه لندن بتواند جایگاه خود را به عنوان یک مکان داوری بین المللی مهم تثبیت کند، کنوانسیون نیویورک مصوب ۱۹۵۸ را در چارچوب قانون داوری انگلیس پذیرفت و قانون سال ۱۹۷۹ را به تصویب رسانید، لیکن این قانون نتوانست داوری را به طور کلی از قید و بند رها سازد. (دانای علمی، ۱۳۸۷، ۲۵)
تا قبل از تصویب قانون ۱۹۹۶، این قوانین هر سه به اعتبار خود باقی بودند؛ به عبارت دیگر قوانین موخر تنها موجب اصلاح قوانین مقدم شده و آنها را به طور کلی نسخ نکرده اند. (تی، ۱۳۶۸، ۲۱۸) قانون داوری ۱۹۹۶[۸] که در سال ۱۹۹۷ قدرت اجرایی پیدا کرد. (Chuah, 2005, 657) بر تمامی داوری هایی که پس از تاریخ ۱۹۹۷ در انگلستان، ولز و ایرلند شمالی آغاز شده، اعمال میگردد. علاوه بر این، برخی از بخشهای این قانون تا اندازهای دارای اثر فراسرزمینی است. البته در صورت توافق، طرفین میتوانند تمامی یا بخشی از مقررات این قانون را بر داوریهایی که پیش از تاریخ آغاز شده، اعمال نمایند. این قانون نه تنها قوانین داوری قبلی از تلفیق و اصول مهم حقوق انگلستان را تدوین نموده، بلکه با بهره گرفتن از معیارهای سنتی طرح قوانین توسط پارلمان، مسیری کاملاً بدیع و غیرسنتی را پیموده و آزادی زیادی را برای طرفین و داور در نظر گرفته است.
البته در کنار این تحولات جریانهایی که نهایتاً منجر به قانون جدید انگلیس شده، قانون نمونه آنسیترال است؛ از این رو هر یک از مواد قاون نمونه در بخشی از قانون ۱۹۹۶، به همان ترتیب منعکس شده است. (اصغریان، ۱۳۸۸، ۲۶۰) این قانون جدید همان مقررات قبلی را همراه با تغییراتی بیان نموده است.
در واقع، بسیاری از مقررات ۱۹۵۰ همراه با اصلاحاتی در قانون ۱۹۹۶ دیده می شود. اکنون قانون داوری که در انگلستان حاکم است و در متن حاضر نیز به آن پرداخته شده، همین قانون داوری ۱۹۹۶ میباشد.
مطابق برنامه چهارم از مجموع برنامه های چهارگانه مندرج در قسمت اخیر قانون داوری ۱۹۹۶، بخشی از قانون ۱۹۵۰ و تمام هر دو قانون ۱۹۷۵ و ۱۹۷۹ لغو گردیده است و بدین ترتیب قانون ۱۹۹۶، به ویژه مواد ۶۶ تا ۷۱ بخش اول قانون، مهمترین متن قانونی داوری ۱۹۵۰ در مورد آرای داوری مشمول کنوانسیون ژنو را همچنان معتبر میداند. (جنیدی، ۱۳۸۷، ۱۲۳)
به منظور تبیین و توسعه قانون داوری طبق توافقنامه داوری در جهت صدور دیگر مقررات داوری، رای داوری و نیز کلیه مسایل مربوط که توسط ملکه انگلستان و با مشاوره و توصیه اعضای مجلس سنا و نمایندگان مجلس قانونگذاری انگلستان، گردآوری و تصویب شده است. (میرزایی، ۱۳۸۸، ۶۴۱)
این قانون در داوریهای داخلی و بین المللی استفاده می شود و تا حد زیادی با قانون نمونه هماهنگی دارد. حتی از جهت اینکه یک قانونگذاری جامعتر به نسبت قانون نمونه است، از آن پیشی هم گرفته است. (رید، ۱۳۸۵، ۲۱۳) جامعیت قانون داوری به معنای نادیده گرفتن عرف نیست و حقوق عرفی هم در تفسیر و اعمال مقررات جدید به کار میرود.
گفتار دوم: معنای داوری و انواع آن
در این گفتار ابتدا معنا و مفهوم داوری را ارائه می دهیم و به بررسی خصوصیات و نظرات مختلف در رابطه با آن می پردازیم و پس از آن به انواع داوری در یک تقسیم بندی کلی اشاره می کنیم.
۱- معنای داوری
داوری به فرآیندی اطلاق می شود که طرفین اختلاف به فرد یا افراد ثالث اختیار و صلاحیت می بخشند که به اختلاف یا اختلافات مورد نظر رسیدگی کرده و همانند قاضی آنها را فیصله داده و رأی لازم الاجرا صادر نمایند. (شیروی، ۱۳۹۱، ۷) بنابراین داوری نه به عنوان یک هدف، بلکه به واسطه کم ضررترین روش ترافعی[۹] حل و فصل دعاوی، در کنار رسیدگی قضایی و نیز دیگر روشهای حل و فصل اختلاف از جمله: مذاکره[۱۰]، سازش[۱۱]، کارشناسی[۱۲]، میانجیگری[۱۳]، ارزیابی بیطرفانه[۱۴]، هیأت حل اختلاف[۱۵]، مشاوره[۱۶] و رسیدگی کوتاه[۱۷]؛ در طول سالها به صورت گستردهای در عرصه بین المللی و داخلی، به عنوان مهمترین و متداولترین روش حل دعاوی به رسمیت شناخته شده است. نواقص و مشکلات عملی شروط داوری در قراردادهای قبل از ربع قرن اخیر سده سابق، یعنی سالهای ۱۹۸۰ تا ۲۰۰۰ از یک سو و رشد فزاینده نهادهای داوری و مقررات متحدالشکل از سوی دیگر، موجب تسریع دگرگونی شروط داوری شده است.
داوری از این جهت متفاوت از روشهای مذکور برای حل و فصل اختلافات است که برای طرفین اختلاف، قاطع و الزام آور بوده و از جهت ضمانت اجرا، دارای اعتبار امر مختومه است و از این جنبه اساسی، به حل و فصل قضایی شباهت دارد. (گرین و ماریان، ۱۳۷۸، ۹۲)
در تعریفی از داوری آمده است. (Henry campell black, 1990, 105) به معنای ارجاع اختلاف به شخص بیطرف که توسط اصحاب دعوا برگزیده می شود و طرفین پیشاپیش توافق می کنند از رأیی که داور، پس از تشکیل جلسه و استماع اظهارات طرفین صادر می شود، تبعیت کنند.
در قانون داوری تجاری بین المللی مصوب ۱۳۷۶ نیز، داوری به معنای رفع اختلاف بین متداعیین در خارج از دادگاه به وسیله شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی مرضی الطرفین و یا انتصابی، عنوان شده است.[۱۸]
قانون داوری ۱۹۹۶ انگلیس تعریفی از داوری ارائه نکرده، اما هدف از داوری را رسیدن به حل منصفانه اختلافات توسط یک هیات بی طرف بدون هزینه و تاخیر بیان کرده است.
در یک تعریف کامل آمده است که داوری، حل و فصل اختلاف خارج از دادگاه (دادگاه خصوصی[۱۹]) با تصمیم الزام آور فرد یا افرادی است که مورد اعتماد و قبول اطراف اختلاف می باشند و به طور مستقیم توسط خود آنها یا غیرمستقیم به کمک اشخاص معینی منصوب میگردند. (نیکبخت، ۱۳۸۸، ۱۱)
مزیتهای داوری را میتوان خصیصه محرمانگی[۲۰] (که مربوط به محرمانه تلقی کردن اطلاعات، اسناد و مدارک مرتبط با اسرار تجاری و شغلی طرفین داوری است)[۲۱] ، استقلال[۲۲] و بیطرفی[۲۳] داور، سرعت[۲۴]، کارایی، آزادی اراده[۲۵]، رعایت تخصص، رسمیت کمتر در استفاده از قواعد آیین دادرسی، عدم وجود شائبه تاثیرپذیری آن از مقتضیات حکومتی و انعطاف بیشتری دانست. از طرفی رسیدگی داور، اصولاً یک مرحله ای بوده و مدت رسیدگی و اعلام نتیجه آن بسیار کوتاه است. مضاف بر این، رأی داور، مدلل، همراه با انصاف[۲۶] و قابل پذیرش با طیب خاطر برای طرفین، قاطع دعوی و دارای ارزش امر مختومه است و توسط کسی صادر می شود که صلاحیت علمی و اخلاقی، استقلال و بیطرفی او مورد تایید اصحاب دعوی قرار گرفته، لکن انحراف از آن موجب جرح داور است. (خزایی، ۱۳۸۶، ۱۲۳)
جدا از چهره رایج داوری بعنوان روش حل و فصل اختلاف، گاهی داوری در چارچوب قرارداد و خارج از هر دعوایی، برای تکمیل قرارداد یا منطبق ساختن آن با اوضاع و احوال جدید دخالت دارد (صفایی، ۱۳۷۵، ۱۱۳) و طرفین برای تکمیل یا تعدیل قرارداد تراضی به داوری می کنند. در مقررات ایران چنین قراردادی صریحاً به رسمیت شناخته نشده، ولی با توجه به ماده ۱۰ قانون مدنی بدون اشکال است که از موضوع بحث ما خارج است.
عمدتاً سه دیدگاه و نظریه مختلف درخصوص صلاحیت داور ارائه شده است؛ نظریه صلاحیتی یا قانونی[۲۷]، نظریه قراردادی[۲۸] و نظریه مختلط[۲۹]. مطابق نظریه صلاحیتی بودن داوری، امر رسیدگی به دعاوی و حل اختلاف، تفسیر و اعمال قانون یکی از وجوه حاکمیت و صلاحیت قضایی دولتها است. هر دولتی اختیار کنترل و تنظیم داوری در سرزمین خود را دارد و طرفین داوری فقط تا جایی میتوانند به داوری رجوع کنند که به صراحت یا به طور تلویحی در قانون محل داوری به آنان اجازه داده شده یا پذیرفته شده است. Lew & et.al, 2003, 74)) مطابق این نظر، داوری پذیری وضعیتی استثنایی دارد و نمی توان خارج از صلاحیت قضایی دولت و سپردن امر دعاوی به قضاوت نهاد خصوصی را مفروض پنداشت.
در واقع این نظریه حاکی از آن است که وظیفه داور از قانون ناشی می شود و قانون بنا بر مصالحی به اشخاص اجازه داده که دادرسی امور خویش را با توافق برگزینند و این وظیفه به طور موقت به داور محول شده است؛ لذا پذیرفته شده که ماهیت و مبنای قرارداد داوری، اجازه شارع و قانونگذار است که به شکل عقدی مستقل با شرایط خاص تعیین شده است. (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ۱۳۷)
با حمایت از نظری که حکومت، منبع صلاحیت داوری است، استدلال می شود که رأی داوری، در واقع هنوز یک پیش نویس حکم است و تنها زمانی به حکمی نهایی تبدیل می شود که مقامات قضایی کشور محل صدور رأی توسط مجری داخلی آن را تایید کرده باشد. این مجری حکم، رأی داوری را ممهور به مهر یک تصمیم قضایی می کند تا قانون، آن را به عنوان حکمی نهایی بپذیرد. ایجاد اطمینان و قطعیت قانونی، اثر دیگر تبعیت از این نظریه است. حتی آزادی داوران در اعمال قانون ماهوی، بیشتر از قضات نیست و رأی داوری لزوماً باید با قوانین کشور محل صدورش مطابقت داشته باشد. (بردبار، ۱۳۸۴، ۹۰)
براساس نظریه قراردادی بودن داوری، ریشه و مبنای داوری توافق طرفین است که وجود و استمرار آن، به همین توافق بستگی دارد.
نظریه مختلط در میانه این دو نظریه قرار دارد و عناصری از هر دو را در برمیگیرد؛ بدین معنی که داوری نمیتواند فراسوی نظامهای حقوقی باشد؛ باید قانونی وجود داشته باشد که اعتبار ارجاع به داوری و قابلیت اجرای رای را تعیین کند. از سوی دیگر، داوری ریشه در قرارداد خصوصی دارد و انتخاب داوران و قواعد حاکم بر آیین داوری در وهله نخست وابسته به توافق طرفین است؛ از این رو عناصر صلاحیتی و قراردادی داوری به طور جدایی ناپذیر در هم تنیده شده اند. (حبیبی مجنده، ۱۳۹۰، ۳۲۲)
برخی بر این اعتقادند که داوری هر چند مبتنی بر آزادی اراده طرفین است، ولی فارغ از کنترل و تنظیم دولت نیست؛ به عبارت دیگر، آزادی طرفها در ارجاع اختلاف خود به داوری، مطلق و بدون محدودیت نیست و دولتها برای توسل اشخاص به داوری یا موضوعات و اختلافات قابل ارجاع به داوری، محدودیتهای وضع می کنند. (حبیبی مجنده، ۱۳۹۰، ۳۲۳)
در حالیکه برخی نیز معتقد به ماهیت وکالتی یا اذن در مصالحه داوری یا قضاوتی بودن آن هستند. (هدایت نیا، ۱۳۸۷، ۲۴۹) به نظر میرسد ماهیت قراردادی و عقدی بودن آن ارجح است و میتوان گفت که منشا داوری و اعتبار بخشی آن، قرارداد است که داوری، الزام آوری خویش را از آن میگیرد؛ بنابراین، داوری اساساً مبتنی بر تراضی[۳۰] است، اما در پارهای موارد داوری قانونی[۳۱] نیز وجود دارد که قانونگذار بعضی جنبه های داوری را از قبل معلوم کرده است، مانند آنچه در قانون ۱۹۹۷ داوری لندن پیش بینی شده است؛ معذالک حتی در همین موارد نیز شروع و انعقاد داوری مبتنی بر توافق اولیه طرفین است و با داوری اجباری[۳۲] فرق می کند. (محبی، ۱۳۸۹، ۳۵)
در واقع داوری مبنای قضایی قراردادی دارد با کارکرد و ماموریت قضایی که مبنای آن را تراضی ایجاد نموده، با منشاء قراردادی به حل و فصل اختلاف می پردازد. داور، قاضی طبیعی حل و فصل اختلافات بوده که توافق و تراضی، جوهره اصلی داوری است و داوری اجباری یا داوری قضایی استثناء بر این اصل است. (محبی، ۱۳۸۳، ۱۶۵)
برخی بر این اعتقادند، داوری را بایستی با اوصاف و ساختار خاص آن در نظر گرفت؛ بدین ترتیب که داوری یک شیوه مجزا و متکی به خود بوده که دارای ماهیتی خود آیین است و یک شیوه مستقل و مجزای حل اختلاف در معاملات تجاری بین المللی به شمار میرود بر این اساس داوری بین المللی، فرایند مستقلی برای تصمیم گیری درخصوص انواع اختلافات تجاری بین المللی است که در فضای مخصوص به خود، دامنهای غیرملی یا فراملی، یا ترجیحاً بین المللی دارد و از تمام حوزه های قضایی ملی مستقل است. (ام لیو، ۱۳۸۸، ۱۶۶)
در حقوق ایران، با اشاره به شرط رعایت مقررات آمره و قانونی، طرفین میتوانند در مورد آیین رسیدگی داوری توافق نمایند و البته ماده ۴۵۵ قانون آیین دادرسی مدنی[۳۳] نیز در تشریفات مقررات داوری، به طور ضمنی تایید دیگری بر امکان تعیین ترتیبات داوری به تراضی توسط طرفین است؛ به این نحو، قانون اشخاص را در ارجاع اختلاف به داوری آزاد گذاشته و اجازه داده تا نحوه رسیدگی به اختلاف در حقوق داخلی را که می تواند تابع قانون آیین دادرسی مدنی باشد، خود تعیین کنند. (مشکور، ۱۳۹۰، ۸۱)
در نظام حقوقی انگلیس و کلاً در نظام کامن لا، با غلبه بخشیدن به جنبه قراردادی داوری، آرای داوری را در حکم قرارداد تلقی می کنند؛ بدین ترتیب که رای داور مانند تعهدی است که ناشی از قرارداد بوده و بر عهده محکوم علیه است. (جنیدی، ۱۳۷۸، ۱۲۵)
در حقوق این کشور، به گفته یکی از نویسندگان، در چشمان یک قاضی انگلیسی، صلاحیت داور از موافقتنامه طرفین داوری نشات میگیرد. (Redfern, 1986, 25) معتقد به نظریه قراردادی داوری هستند و البته در برخی موارد، مقررات قانونی ممکن است بتواند به آنان تفویض اختیار یا صلاحیت دهد که بدون موافقتنامه هم امکان پذیر است. این بحث نظیر همان داوری اجباری در حقوق ما میباشد.
البته برخی از حقوقدانان انگلیسی با این نظریه قراردادی در حدی که بتوان گفت بر پایه آن داوران از حداکثر آزادی برخودارند، موافق نبوده و بیان میدارند که این دسته بندی داوری در قراردادها، دارای بنیاد نظری محکمی نمی باشد. (David, 1985, 77)
ذکر این نکته لازم است که داوری اجباری در حقوق داخلی قابل تاسیس است که قانون گذار مقرر کرده باشد، بعضی دعاوی خاص، باید از طریق داوری حل و فصل شود. بعنوان مثال، قانون اصلاح قانون حکمیت مصوب ۱۳۰۸ ایران است که مطابق ماده ۳ آن: «دعوی تخلیه دکاکین، مغازهها و امثال آنها، اعم از اینکه در حدود صلاحیت صلحیه باشد یا بدایت، به تقاضای یکی از طرفین به حکمیت رجوع خواهد شد.»
دانلود منابع پایان نامه در رابطه با بررسی-تطبیقی-استقلال-شرط-داوری- فایل ۳
