“۱.هر گونه اختلافی که میان سرمایه‌گذار یکی از طرف های متعاهد با دیگر طرف های متعاهد در رابطه با سرمایه‌گذاری رخ دهد، بایستی تابع مذاکرات میان طرفین اختلاف باشد.
-
- چنان چه اختلاف حادث شده ظرف ۶ ماه از تاریخ اعلام کتبی دعوا نتواند حل و فصل شود، سرمایه‌گذار باید بتواند دعوای خود را : الف) به یک داور منفرد یا یک دیوان داوری adhoc که مطابق قواعد داوری آنسیترال تأسیس می شود یا ب) انستیتوی داوری اتاق بازرگانی در استکهلم ارجاع نماید.”
در این قضیه هیچ اختلافی میان طرفین وجود نداشت و دیوان موافق بود که صلاحیت بر موضوعاتی نظیر این که سرمایه در معرض خطر است و عمل دولت میزبان سلب مالکیت محسوب می شود یا خیر و آیا مطابق معاهده سرمایه‌گذاری عمل دولت میزبان قانونی هست یا خیر، خواهد داشت. مطابق ماده ۳ معاهده “انگلستان و اتحاد جماهیر شوروی": ۱. هیچ یک از طرفین متعاهد نبایستی در سرزمین خود، سرمایه گذاری ها یا عواید حاصله از سرمایه گذاری های طرف دیگر را از رفتاری بهره مند نماید که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه گذاری ها یا عواید سرمایه‌گذاران کشورهای ثالث می‌باشد.
-
- هیچ یک از طرفین متعاهد نباید در سرزمین خود سرمایه‌گذاران طرف دیگر را در رابطه با مدیریت، حمایت، کاربری، بهره برداری یا انتقال سرمایه هایشان از رفتاری برخوردار نمایند که از رفتار اعطا شده به سرمایه‌گذاران هر دولت ثالثی کمتر باشد.”
همان طور که ملاحظه می شود بند ۱، سرمایه گذاری ها را بررسی می کند و بند ۲ سرمایه‌گذاران را. هر دو بند حمایت ملت کامله‌الوداد را با عبارت پردازی‌های مشابه ولی با یک قلمرو متفاوت، مقرر نموده اند. بنابراین، دیوان آن ها را جداگانه بررسی می کند:
بند ۱ ماده ۳، حمایت ملت کامله‌الوداد را به سرمایه گذاری ها اعطا کرده است به این ترتیب که نباید از رفتاری که کمتر از رفتار اعطا شده به هر دولت ثالثی است، بهره مند شوند.[۱۰۹۹]
سؤال این است که آیا می‌توان واژه رفتار را شامل حمایت از طریق شرط ارجاع به داوری دانست؟
دیوان درمی یابد که بخاطر اهداف این رأی مجبور نیست به این سوال کلی پاسخ دهد، اما تنها به این سؤال فرعی می‌پردازد که آیا شرط داوری شامل سلب مالکیت هم می شود یا خیر. به نظر دیوان، اولاً، این که در حوزه سرمایه‌گذاری سلب مالکیت در واقع یک رفتار از ناحیه دولت میزبان محسوب می شود، هیچ تردیدی نیست. ثانیاً، اگر قرار باشد حمایت از طریق شرط رجوع به داوری، سلب مالکیت را در برگیرد، این یکی از جنبه‌های مرتبط با رفتار محسوب می شود. در صورتی که سلب مالکیت تنها نزد دادگاه های داخلی دولت میزبان اقامه شود، مستقیماً اثری بر سرمایه‌گذاری نخواهد گذاشت و به حقوق شکلی سرمایه‌گذار مربوط خواهد شد که بند ۲ ماده ۳ قاعده مجزایی در این خصوص دارد. بنابراین دیوان بدون ورود به سوال کلی مطروحه که آیا شرط ملت کامله‌الوداد می‌تواند برای توسل به شرط داوری مندرج در یک معاهده دیگر به کار رود نتیجه می‌گیرد که با توجه به عبارت پردازی خاص ماده (۱)۳ معاهده انگلیس و روسیه و هدف خاص داوری در آن معاهده، عبارت موسع ماده ۱معاهده دانمارک و روسیه در رابطه با سلب مالکیت قابل اعمال نیست.[۱۱۰۰]
سپس دیوان بررسی کرد که آیا مطابق بند ۲ ماده ۳ صلاحیت دارد یا خیر؟ این مقرره حمایت ملت کامله‌الوداد از سرمایه‌گذاران را با عباراتی متفاوت با بند ۱، اعطا نموده است، یعنی در رابطه با “مدیریت، حفظ، کاربری، بهره برداری یا انتقال سرمایه ها". واژه‌های “استفاده و بهره برداری” در بند ۲، دیوان را به نتایج متفاوتی از بند ۱ می‌رساند. لذا نمی‌توان تردید کرد که مصادره، مانع استفاده و بهره برداری سرمایه‌گذار شده و لذا رجوع به داوری بخشی از حمایت مرتبط با سرمایه‌گذار را تشکیل می دهد.[۱۱۰۱]
انتخاب‌های شکلی متعدد در قیاس با یک انتخاب به هنگام به چالش کشیدن موضوع ممانعت از استفاده و بهره برداری نزد محاکم داخلی دولت میزبان، دارای اهمیت بزرگ و واضحی است.
آیا این نتیجه گیری در پرتو نتیجه گیری قبلی دیوان مبنی بر این که ماده ۸ معاهده سرمایه‌گذاری روسیه – انگلستان، صراحتاً صلاحیت دیوان را محدود کرده و هیچ صلاحیتی در رابطه با مصادره اعطا نکرده است، بایستی تغییر کند یا خیر؟
از نظر دیوان، این طور نیست. هرچند در واقع امر، شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده ۳، قلمرو ماده ۸ را گسترده‌تر کرده است و در تعارض با آن محدودیت است، اما ویژگی و هدف شرط ملت کامله‌الوداد مذکور این بوده است که حمایت نمی‌تواند از طریق انتقال حمایت اعطا شده در یک معاهده دیگر، توسعه یابد.
و اگر چنین چیزی در زمینه حمایت ماهوی پذیرفته شود، دلیلی وجود ندارد که در زمینه شروط شکلی نظیر شروط داوری هم پذیرفته شود.
از طرف دیگر، می‌توان گفت که اگر شرط نسبت به حمایت ماهوی قابل اعمال باشد، به طریق اولی نسبت به حمایت شکلی هم قابل اعمال است. اما دیوان بیان می کند که این استدلال دوم نمی‌تواند قطعی باشد. زیرا همان طور که قبلاً بیان شد شرط داوری حداقل در زمینه سلب مالکیت دارای همان ارزش حمایتی ماهوی است که از طریق مقرراتی نظیر ماده ۵ معاهده قابل حصول است. در پرتو این ملاحظات دیوان نتیجه می‌گیرد که بر مبنای شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده (۲)۳ معاهده سرمایه‌گذاری روسیه و دانمارک و نیز ماده ۸ معاهده سرمایه‌گذاری دانمارک و روسیه، بر آن چه که مطابق ماده ۸ معاهده سرمایه‌گذاری روسیه و انگلستان اعطا شده است، صلاحیت رسیدگی دارد و لذا این صلاحیت به موضوعاتی نظیر این که آیا عملکرد خوانده مصادره تلقی می شود یا خیر و آیا عملکرد وی معتبر و قانونی بوده است یا نه، تسری می‌یابد.[۱۱۰۲]
ماده ۷ معاهده سرمایه‌گذاری نیز تفسیر فوق را تأیید می کند به این نحو: ماده ۷ تحت عنوان “استثنائات” بیان می کند که “مقررات ماده ۳ و ۴ این موافقتنامه نباید به نحوی تفسیر شود که یک طرف متعاهد را وادار سازد تا به سرمایه‌گذاران طرف دیگر هر گونه نفع، ترجیح یا مزیتی را که ناشی از: الف) هر گونه اتحادیه گمرکی موجود یا غیر موجود، سازمان همکاری اقتصادی متقابل یا هر موافقتنامه بین‌المللی مشابه اعم از دو یا چندجانبه، صرف نظر از عضویت یا عدم عضویت اعضا متعاهد دیگر،
ب) هر موافقتنامه بین‌المللی یا ترتیبی که در رابطه با کل یا بخش عمده‌ای از مالیات یا هر نوع قانون داخلی که به نحو کلی یا عمده‌ای به مالیات مربوط می شود، اعطا نماید".
ماده ۷ صراحتاً حمایت ملت کامله‌الوداد را در رابطه با زمینه‌های ذکر شده در بندهای الف و ب ماده ۷ استثنا نموده است.
هرچند می‌توان گفت که تعهدات چندجانبه مذکور در بند الف ماده ۷ کاملاً از لحاظ ویژگی متفاوت هستند و استثنائات آشکاری به حساب می‌آیند و علت وجودی آن ها این است که دولت های منعقد کننده معاهدات سرمایه‌گذاری نتوانند منافع ترتیبات چندجانبه بین‌المللی را بدون الحاق به آن ها بدست آورند، اما استثنا مندرج در بند ۲ دارای چنین پس زمینه آشکاری نیست. این بند حاکی از آن است که دولت ها، هنگام انعقاد معاهده، نمی‌خواسته‌اند که شروط ملت کامله‌الوداد نسبت به موضوعات مالیاتی اعمال شود. بنابراین نیاز به توضیح بیشتری نیست. مالیات موضوع بسیار مهمی برای یک سرمایه‌گذار است و لذا مسأله رجوع به داوری که منجر به حمایت از سرمایه‌گذار می شود اختلافی است که با دولت میزبان پیش آمده و با محاکم داخلی آن در ارتباط است. اگر به عبارت پردازی مضیق ماده ۸ با دقت نگاه شود، مطمئناً می‌توان گفت که طرفین داوری را فراموش کرده بودند، چرا که در زمان تهیه پیش نویس ماده ۷ طرفین توافق کرده بودند که شروط ملت کامله‌الوداد نباید نسبت به داوری اعمال شود.[۱۱۰۳]
در غیر این صورت بسیار آسان بود که طرفین بندی را در این خصوص به ماده ۷ اضافه می‌کردند، در حالی که این کار صورت نگرفت. به نظر دیوان این خود تأکیدی است بر این که شروط ملت کامله‌الوداد در ماده ۳ نسبت به داوری در دیگر معاهدات قابل اعمال نیست.
دیوان به آرا و تصمیمات دیگر دیوان های ایکسید در رابطه با شروط ملت کامله‌الوداد و داوری درمعاهدات دیگر اشاره می کند، از قبیل:
رای دیوان ایکسید در قضیه “تلنور علیه مجارستان"، ۱۲سپتامبر ۲۰۰۶،
“سوئز و ویوندی علیه آرژانتین"، رأی صلاحیتی ایکسید در ۳ آگوست ۲۰۰۶، “نشنال گرید علیه آرژانتین"، تصمیم صلاحیتی داوری آنسیترال ۲۰ ژوئن ۲۰۰۶،
“سوئز و اینتر آگواس علیه آرژانتین"، تصمیم صلاحیتی ۱۶ مه ۲۰۰۶،
“پلاما علیه بلغارستان"، رأی صلاحیتی ایکسید در ۸ فوریه ۲۰۰۵،
“زیمنس علیه آرژانتین"، رای صلاحیتی ایکسید در ۳ اگوست ۲۰۰۴،
“سالینی علیه اردن"، رای صلاحیتی ایکسید د ر۲۳ ژوئیه ۲۰۰۱،
“مافزینی علیه اسپانیا"، رای صلاحیتی ایکسید در ۲۵ ژانویه ۲۰۰۰،
“گاز طبیعی SDG علیه آرژانتین"، رای صلاحیتی ایکسید در ۱۷ ژوئن ۲۰۰۵،
بعد از بررسی این آراء دیوان دریافت که هیچ لزومی به وارد شدن در جزئیات بحث‌های راجع به این تصمیمات نیست.
دیوان با نتیجه گیری طرفین در این که نتایج مختلفی را می‌توان از تصمیمات دیوان ها گرفت و این بستگی دارد به این که چگونه مفسر عبارات گوناگون را هم در رابطه با شروط داوری و هم شروط ملت کامله‌الوداد ارزیابی و تفسیر می کند، موافق بود. اما از آن جا که وظیفه اصلی دیوان اتخاذ تصمیم در خصوص قضیه مطروحه نزد آن است و نه ارائه بحث‌های مکفی راجع به قابلیت اعمال شروط ملت کامله‌الوداد به مقررات حل و فصل اختلاف، اشاره می کند که ترکیب عبارات مندرج درمواد ۳ و ۷ معاهده روسیه و دانمارک با عبارات مشابه آن در دیگر معاهدات که در تصمیمات دیوان ها مطرح بودند، یکسان نیست. بنابراین، این عبارات بایستی توسط طرفین تفسیر شوند و لذا تصمیمات دیگر تغییری در تفسیر فوق ایجاد نخواهد کرد.
نهایتاً دیوان به این نتیجه می رسد که بر مبنای شروط ملت کامله‌الوداد مندرج در ماده (۲)۳ معاهده روسیه و انگلستان و نیز ماده ۸ معاهده دانمارک و روسیه صلاحیت رسیدگی به حوزه‌ای فراتر از قلمرو ماده ۸ معاهده انگلستان و شوروی را خواهد داشت و لذا شرط شامل این موضوع که آیا عملکرد خوانده سلب مالکیت تلقی می شود یا نه و آیا معتبر و قانونی بوده است یا خیر را، دربر می‌گیرد.[۱۱۰۴]
مبحث دوم : عدم شمول شرط ملت کامله‌الوداد نسبت به روش‌های حل و فصل اختلافات بین‌المللی
بند اول : عدم شمول شرط نسبت به دعاوی مبتنی بر قرارداد
-
- قضیه سالینی[۱۱۰۵]
خواهان ها در این قضیه به دنبال این بودند که دعاوی ناشی از قراداد را نزد دیوان ایکسید اقامه کنند، بدون این که مطابق قرارداد قبلی دعاوی خود را براساس قواعد حل و فصل اختلاف در نظام قضایی اردن اقامه کرده باشند.
قرارداد سرمایه‌گذاری میان طرفین مقرر می داشت که اختلافات قراردادی بایستی از طریق مذاکرات دوستانه حل و فصل شود و در صورت لزوم، با توسل به محاکم داخلی یا نهاد داوری داخلی، دنبال شود. ماده (۲)۹ معاهده سرمایه‌گذاری میان ایتالیا - اردن بیان می داشت:” در جایی که سرمایه‌گذار و نهاد اعضا متعاهد، یک موافقتنامه سرمایه‌گذاری را بنا می‌نهند، آئین رسیدگی پیش بینی شده در چنین موافقتنامه‌ای بایستی اعمال و اجرا شود.
“اردن” معتقد بود که چون موافقتنامه سرمایه‌گذاری با مجوز والی اردنی (یک نهاد اردنی محسوب می شود) لازم الاجرا شده است، لذا طرق قراردادی مربوط به اقامه دعوا محدود به روش‌های حل و فصل اختلاف در معاهده سرمایه‌گذاری است.
خواهان ها مدعی بودند که شرط ملت کامله‌الوداد مندرج در معاهده سرمایه‌گذاری اردن - ایتالیا به آن ها حق می دهد تا با استناد به ترتیبات حل و فصل مطلوب تر اختلاف که در دیگر معاهدات امضا شده اردن، آمده است، خواستار رفتار مطلوب تر شوند.
شرط ملت کامله‌الوداد در ماده ۳ معاهده سرمایه‌گذاری اردن - ایتالیا بیان می‌کند:
“هر یک از طرفین متعاهد بایستی با سرمایه گذاری های آن جام شده در داخل سرزمینش و درآمد افزوده آن ها، رفتاری را داشته باشد که از نظر مطلوبیت کمتر از رفتار اعطا شده به سرمایه گذاری های اتباع خودشان یا سرمایه‌گذاران کشورهای ثالث و درآمد افزوده آن ها، نباشد.”
از نظر خواهان ها معاهدات سرمایه‌گذاری که اردن امضا کرده بود از قبیل معاهدات سرمایه‌گذاری با ایالات متحده و انگلستان که لازم الاجرا شده بودند، به سرمایه‌گذاران حق میداد تا هر گونه اختلافی را که ناشی از قراردادهای ساخت و ساز است را به ایکسید ارجاع نمایند، علی رغم ماده (۲)۹ معاهده سرمایه‌گذاری ایتالیا - اردن و بدون این که نیازی به اقامه دعوا نزد محاکم داخلی اردن، مطابق با روش حل و فصل اختلافات داخلی در اردن باشد.
اردن نیز متقابلاً با همان استدلالاتی که آرژانتین در قضیه زیمنس مطرح کرده بود، آغاز کرد: “اولاً، شرط ملت کامله‌الوداد نمی‌تواند نسبت به تعهدات شکلی اعمال شود، ثانیاً رأی مافزینی نباید تکرار شود، ثالثاً، حتی اگر رأی مافزینی قابل اعمال باشد، ملاحظات مربوط به سیاست کلان دولت، اعمال شرط ملت کامله‌الوداد را استثنا می‌کند و رابعاً، شرط ملت کامله‌الوداد نمی‌تواند انتخاب صریح روش حل و فصل اختلاف را که در ماده (۲)۹ معاهده سرمایه‌گذاری مربوطه آمده است، را به کنار‌گذارد.”[۱۱۰۶]
دیوان در این قضیه ضمن بر شمردن نگرانی‌های خود در رابطه با راه حلی که در قضیه مافزینی به کار گرفته شد، چنین می گوید:
“نگرانی دیوان از این است که نکند محافظ کاریها و احتیاط کاریهای نویسندگان رأی، منجر به ایجاد مشکلاتی در عمل شود و موجبات سلب اطمینان و اعتماد را فراهم آورد و خطر «خرید معاهده‌ای» را بالا ببرد.”[۱۱۰۷]
دیوان بیان می‌کند که معاهدات سرمایه‌گذاری دوجانبه حاوی مقررات گوناگونی در این باره هستند. بعضی از این معاهدات صراحتاً مقرر داشته‌اند که رفتار ملت کامله‌الوداد نسبت به مقررات راجع به حل و فصل اختلاف قابل تسری است. در معاهدات دیگر، هر چند شرط ملت کامله‌الوداد حاوی چنین مقرره‌ای نیست اما اشاره به «تمامی حقوق» یا «همه موضوعات» مشمول در موافقتنامه می‌کند.[۱۱۰۸]
دیوان سالینی اشاره می‌کند که اوضاع و احوال این قضیه متفاوت از اوضاع و احوال قضیه مافزینی و آمباتیلوس است[۱۱۰۹] زیرا در این قضایا شروط ملت کامله‌الوداد اشاره به «کلیه حقوق» یا «کلیه موضوعاتی» که در معاهده آمده است، می‌کند.[۱۱۱۰]
