دوم اینکه: چون عمدهی مجازاتهای تعزیری مثل حبس، تازیانه، جزای نقدی دارای حداقل و حداکثر میباشد و از سوی دیگر در میان مجازاتهای تعزیری، حداقل و حداکثر برخی از آنها شده مشخص است؛ مانند تازیانه که حداقل آن یک و حداکثر آن نود و نه ضربه میباشد. اما بعضی دیگر، حداکثر مشخصی ندارد مانند حبس، با این اوصاف اگر امر تعزیر به قاضی واگذار گردد، با توجه به تنوع نظرات قضات، تعیین حداقل و حداکثر مجازاتهای تعزیری از هر دادگاهی به دادگاه دیگر متفاوت خواهد بود که این امر بر خلاف عدالت و اصل تساوی همه افراد در برابر قانون میباشد.
بنابراین قانونگذار با توجه به شاخصهایی که در اختیار دارد، عقوبت هر جرم را معین میکند و محاکم قضایی با توجه به بزه ارتکابی و عقوبت آن، که گاهی بین حداقل و حداکثر در نوسان است، به مجازات مجرم حکم میکنند، بر خلاف زمان های گذشته که شارع، اختیار تعیین آن را به طور کلی به حاکم واگذار کرده بود؛ ولی اینک تعیین مجازاتهای تعزیری، مستند به مواد قانون وضعی است؛ چرا که غرض اصلی تعزیر در اسلام تادیب و بازداشتن از گناه است به همین جهت باید عقوبتها نسبت به مجرمین متفاوت باشند.

۵-۴- قاضی و اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها
اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها در اصل ۳۶ قانون اساسی تبلور پیدا کرده است در اصل فوق آمده است: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد» این اصل اولاً الزام را ایجاد میکند چون میگوید «باید» ثانیاً حصر ایجاد کرده چون گفته «تنها»، با این بیان مادام که برای عملی در قانون مجازات تعیین نشده باشد نمیتوان کسی را برای ارتکاب آن فعل مجازات کرد.
بنابر این اصل، هیچ کس مجرم و مستحق مجازات نیست مگر اینکه خلاف آن در دادگاه ثابت شود و این اثبات نیز تنها به موجب قانون و در دادگاه صالح قانونی میباشد، پس نمیتوان اینگونه نتیجه گرفت که در صورت عدم جرمانگاری و نبودن مجازات در قوانین کشور، نمیتوان کسی را مجازات کرد و حکمی را علیه را او صادر کرد و فرض بر این است که قانونگذار جرمانگاری لازم را انجام داده و همهی قوانین جزایی مورد نیاز برای برقرای نظم جامعه و اجرای احکام الهی را تد.ین کرده است.
به متابعیت از قانون اساسی، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها، در قانون مجازات اسلامی نیز پذیرفته شده است.به موجب مادهی ۲ ق.م.ا. «هر رفتاری اعم از فعل یا ترک فعل که در قانون برای آن مجازات تعیین شده است جرم محسوب میشود»
بنابراین در مقررات جمهوری اسلامی ایران، اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها پذیرفته شده است و روح قانون اساسی و دلالت ضمنی برخی از اصول دیگر، همچنین صراحت قانون مجازات اسلامی، مجال هرگونه شک و شبههای را از میان برده است نتیجهای که از اصل قانونی بودن جرم و مجازات گرفته میشود این است که قاضی کیفری نمیتواند به تشخیص خود تعیین مجازات کند. بلکه، پس از تطبیق با قانون، مجازات متهم را بر اساس جرمانگاری و میزان مجازاتی که برای آن در قانون مقرر شده است، تعیین مینماید بنابراین اختیار قاضی در تعیین مجازات، محدود به مجازاتهایی است که قانونگذار پیشبینی کرده است، همچنین در این باره دکتر گلدوزیان میگوید: «در مورد اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها باید گفت که جرایم باید در قانون پیشبینی شده باشد نه اینکه قاضی آنها را کشف کرده یا ایجاد کند. بنابراین انجام آنچه را که قانونگذار منع نکرده، با توجه به اصل اباحه، مجاز است همچنین قاضی نباید اختیار ایجاد بزه را از طریق تفسیر موسع مقررات قانونی باز یابد؛ زیرا چنین رویهای منجر به نقض بیان قانون که بیانگر ارادهی عمومی و تنها حافظ آزادیهاست، میگردد» (حقوق جزای عمومی ایران، ۱/۶۵).
با توجه به اصل فوق چون جهت استفاده از کراوات، دوچرخه سواری دختران در خیابانها و نحوهی اصلاح موی پسران در قوانین موضوعه و مدونه مجازاتی در نظر گرفته نشده است بنابراین اعمال مذکور قانوناً جرم تلقی نمیشوند (همان، ۱/۲۱۰).
اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها وقواعد منع عقاب بلابیان و “تدرء الحدود بالشبهات ” مانع از آن است که قاضی بتواند از محدوده نظر قانونگذار فراتر رفته و دائره شمول مقررات جزایی را به مواردی که مورد نظر قانونگذار نبوده تعمیم دهد. بنابراین به نظر میرسد از نظر قانونی ارتکاب هر رفتاری هر چند مضر، خطرناک و غیر اخلاقی باشد یا از نظر شرعی گناه تلقی شود قابل مجازات نیست مگر آنکه قبلا از طرف قانون به عنوان جرم معرفی و مجازات برای آن تعیین شده باشد، اعمال تعزیر نیز، به عنوان یک مجازات منوط به پیش بینی قانون و در مورد رفتاری است که از نظر قانون جرم است پس قاضی کیفری نمیتواند با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی فقهی، عنوان مجرمانه جعل کند و به مجازات تعزیری حکم دهد، چرا که چنین اقدامی مخالف اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها است.
فصل ششم
کارکرد تعزیر در حکومت اسلامی
۶-۱- کارکرد تعزیر در حکومت اسلامی
قبل از اینکه به بررسی کارکرد تعزیر در ایجاد امنیت و نظم عمومی در جامعه پرداخته شود لازم است در ابتدا با مفاهیم، کارآمدی و کارکرد آشنا شده و سپس کارکرد تعزیر مورد بررسی قرار گیرد.
کارآمدی دولت، از مباحث بسیار مهم در اندیشه سیاسی است و دولتها با وجود داشتن مشروعیت، اگر کارآمد نباشند، این امر موجب، بحران کارآمدی و در نهایت بحران مشروعیت میشود. از جمله بحرانهای جدی و تهدید کننده کشور، بحران کارآمدی است.
کارآمدی به عنوان یکی از عناصر مهم مشروعیت در نظام مردم سالاری، علاوه بر نسبی بودن به دلیل وجود اجزای گوناگون، تا رسیدن به شکل کامل آن نیاز به یک بررسی دقیق و توجه خاص دارد تا مبادا عدم کارآمدی یک جزء از کل این مراحل به عنوان ناکارآمدی و یا کارآمدی یک جزء به عنوان کارآمدی کامل القا شود.
توجه به این نکته میتواند به ما در ارائه یک تعریف دقیق از کارآمدی کمک نموده و نظام کارآمد و کارآمدی نظام را به شکل درستی تبیین نماید.
۶-۱-۱- کارآمد در لغت
کارآمد به معنی «کاردان، آزموده، مجرب، آنکه کارها را به خوبی انجام میدهد (معین، فرهنگ فارسی، ۳/ ۲۸۱۱؛ فرهنگ عمید، ۳/ ۱۹۱۹).
با توجه به قضاوتپذیر بودن عنوان کارآمدی، ادعای رسیدن به یک تعریف همگانی برای آن منطقی به نظر نمیرسد، بلکه در آن اختلاف نظر وجود دارد به طور کلی تعریف پدیدهی اجتماعی دشوار است و نمیتوان در تعریف آنها به توافق رسید. کارآمدی معمولا همراه با کارآیی به کار برده میشود، کارآمدی با واژگانی چون «اثربخشی» و «تقرب به هدف» مترداف است (زاهدی و الوانی، فرهنگ جامع مدیریت، ۱۱۲).
در تعریف دیگر، کارآمدی مترداف با کارآیی است که به معنی «قابلیت و توانایی رسیدن به هدفهای تعیین شده و مشخص» سنجش مقدار کارآیی، از طریق مقایسه مقدار استاندارد با هدف یا مقدار کیفیتی که عمداً به دست آمده صورت میگیرد (آقا بخشی، فرهنگ علوم سیاسی، ۴۴۶).
بنابراین کارآمدی با مفاهیمی همچون کارآیی، پاسخگویی و مشروعیت ارتباط نزدیکی دارد در حقیقت کارآمدی را میتوان بیانگر قابلیت و توانایی یک نظام اجتماعی در رسیدن به اهداف تعیین شده و حل مشکلات جامعه دانست، آن هم با وجود امکانات و موانعی که در هر جامعه با توجه به اهداف آن وجود دارد بر این اساس، کارآمدی بر پایه مقولاتی از قبیل توانایی، اهداف، امکانات، موانع و جوامع مختلف تبیین میشود. در پاسخ به این سؤال که آیا نظام سیاسی توانایی تحقق اهداف حکومت، اداره جامعه و اداره امور سیاسی، اقتصادی و فرهنگی مردم را داراست یا خیر، باید گفت هر اندازه که نظام سیاسی با توجه به توانایی و امکانات و موانع پیش روی خود به اهداف خود نایل آید، آن نظام سیاسی کارآمدتر است از سوی دیگر وحدت در تمامی ابعاد اعم از وحدت بین مردم، وحدت بین مردم و مسئولان و وحدت بین مسئولان با یکدیگر، شرط لازم و از شاخصه‌های اساسی کارآمدی است؛ آن‌گونه که عدم رعایت آن، نظام سیاسی را به‌ سمت ناکارآمدی سوق خواهد داد.
نظام سیاسی آنگاه کارآیی دارد که بتواند وظیفههایی را که بیشتر مردم یا حکومت‌شوندگان از آن متوقع هستند، انجام دهد وظیفه اصلی یک نظام سیاسی، پشتیبانی همه‌جانبه از زندگی فردی، اجتماعی، سیاسی، مادی و معنوی همه شهروندان، به‌ویژه پاسداری از آسایش و امنیت تک تک آنان در اجتماع است (قائدی، مجله راهبرد «مشروعیت و کار آمدی نظام سیاسی»، ۲۹۹ ).
مهم‌ترین ملاک داوری مردم در کارآمدی یا ناکارآمدی نظام، عملکرد آن نظام است، هر چند آن حکومت برخاسته از مبانی دینی و مذهبی باشد. قضاوت مردم بیش از آن‌که براساس مبانی نظری باشد، براساس عملکرد آنهاست و هر نظامی عملکرد درست‌تری داشته باشد، کارآمدتر به ‌نظر می‌رسد. از این رو با وجود ارتباط مستقیم بین ساختار نظام سیاسی و کارگزاران آن ساختار و از سویی با توجه به آن‌که هردو در کارآمد ‌بودن یا ناکارآمدی نظام سیاسی نقش اساسی دارند، دفاع از ساختار سیاسی که مبتنی بر یک اندیشه نظری است زمانی امکان‌پذیر است که آن نظام در مقام عمل، درستی و کارآیی و کارآمدی و اثربخشی خود را به‌ اثبات رسانیده باشد. اهمیت کارآمدی سیاسی و کارآمدی حکومت، از آن روست که سیستم سیاسی، نقش تعیین‌کننده‌ای در سایر سیستم‌های نظام اجتماعی دارد، اگر این سیستم در رسیدن به اهداف خود موفق باشد، رونق و بهبود در کل نظام اجتماعی حاصل می‌گردد.
در باب کارآمدی حکومت، نظریههای متعددی مطرح شده است که عبارتند از:
۱) نظریه توفیق: براساس این نظریه، هر سازمانی برای بررسی کارآمدی خود باید اساس محاسبه را «توفیقات نهایی» بداند از این رو بر این پایه، روش های کارآمدی تاثیری ندارد.
۲) نظریه رضایت مردم: طبق این نظریه یک حکومت را در صورتی میتوان کارآمد دانست که عناصر موثر در بقای خود را راضی کند (لاریجانی، مباحثی در مشروعیت کارآمدی، ۹۳).
در مورد کارآمدی میتوان به کارآمدی تعزیرات در زمینه های مختلف در حکومت اسلامی اشاره کرد تعزیرات در صورتی میتواند کارآمد باشد که وظایف محوله خود را به طور کامل به انجام رساند از جمله کارآمدی تعزیرات حکومتی، در زمینه مقابله با عوامل بحرانهای اقتصادی است تعزیرات در این زمینه موظف است جامعه را به سوی اقتصادی سالم سوق داده و در این راستا، موظف به کنترل قیمت کالاهاست تا از این طریق، جلوی افزایش بیرویه قیمتها را بگیرد و با کسانی که در