“
همان طور که بیان شد، شفیع، بدون رضای خریدار مال او را تملک می‌کند. ولی این امر بدین معنی نیست که شفیع حق داشته باشد، تنها به اراده خود، مال مذبور را مجدداً به دارایی خریدار بازگرداند. شفیع با اعلام اراده خود دست به انشاء و در نتیجه تملک قهری مال شریک زده که این نوع عمل ارادی کاملاً استثنایی است و قانون با شرایط ویژه این حق را به شریک ملک اعطا می‌کند. بنابرین، آنچه به دارایی شفیع منتقل شده با رجوع او، به دارایی خریدار منتقل نمی شود. چراکه در این صورت، این اقدام دخالت در دارایی خریدار آزاد است و چنانچه گفته شد یکی از آثار اعمال این حق مطابق ماده ۸۱۶ ق.م، بطلان معاملات قبل از اخذ به شفعه و بعد از عقد بیع نسبت به مورد شفعه است. با وجود این چگونه می توان این اثر و غیر قابل استناد بودن در برابر شریک (شفیع) را دوباره احیا
۴-۲-۷- ابراء
۴-۲-۷-۱- تعریف ابراء
ماده ۲۸۹ ق.م، ابراء را با این عبارت تعریف می‌کند: «ابراء عبارت از این است که دائن از حق خود به اختیار صرف نظر کند».
بهتر است در تعریف ابراء گفته شود : «ابراء ایقاعی است رایگان که به موجب آن طلبکار از حق خویش می گذرد» .
۴-۲-۷-۲- اوصاف ابراء
۱- ابراء عمل حقوقی تبعی است
ابراء نیز مانند ضمان و رهن عمل حقوقی تبعی است و اعتبار و نفوذ آن تابع وجود دین است. پس اگر پیش از وجود دین (ابراء مالم یجب) یا پس از سقوط آن (به دلیل وفای به عهد یا تهاتر و مانند این ها) واقع شود، بدون موضوع و بی اثر است .
۲- ابراء به اراده طلبکار واقع می شود
ابراء به اراده طلبکار واقع می شود و بدهکار در وقوع و استقرار عمل حقوقی نقشی ندارد. بدین معنی که نه تنها تراضی دو طرف شرط سقوط تعهد نیست، بدهکار توان رد عملی را که درباره دارایی او واقع شده است پیدا نمی کند. ابراء در شمار ایقاعات است و نباید به بهانه دو سویه بودن اثر ابراء، آن را عقد پنداشت .
۳- ابراء ویژه اسقاط حق دینی است
از واژه «دائن» در متن ماده ۲۸۹ ق.م و عنوان «سقوط تعهدات» برای فصل ششم قانون مدنی و مفهوم عرفی ابراء به خوبی برمی آید که مقصود سقوط حق دینی (طلب) است نه عینی.
همان طور که دانستیم اسقاط حق عینی، دارای نام و احکام دیگری است و در قانون مدنی و نوشته های حقوقی (اعراض) خوانده می شود.
۴- ابراء انشاء رایگان سقوط طلب است
در ابراء، سقوط طلب موجود و پرداخته نشده انشاء می شود. ابراء رابطه دینی را قطع می‌کند و وضع حقوقی دو طرف دین را تغییر می‌دهد. در اثر ابراء، بدهکار هیچ چیز به دست نمی آورد و رها می شود. طلبکار نیز بدون عوض از حق خود به اختیار صرف نظر می‌کند. (امامی،۱۳۹۰،۳۹۵-۳۹۷)
۴-۲-۷-۳- تمیز ابراء از بخشش طلب به مدیون
«در هبه واهب پایبند به عمل حقوقی است و همانند ابراء کننده حق رجوع ندارد. با وجود این، ماده ۸۰۶ ق.م برای (بخشش طلب به مدیون) عنوانی جدا اختیار کرده و آن را از اقسام هبه شمرده است. پس، بخشش طلب به مدیون بر خلاف ابراء، عقد است و اثر مستقیم آن و موضوع انشاء واهب (جابجایی حق) است نه اسقاط آن. به بیان دیگر، ابراء وسیله مستقیم حق است و (بخشش طلب به مدیون) با واسطه و به قهر چنین اثری را به بار می آورد (در اثر مالکیت ما فی الذمه). دلیل عدم رجوع واهب به چنین بخششی نیز، از بین رفتن موضوع آن همراه با تحقق تملیک است.
فایده عملی دو عنوان «بخشش طلب به مدیون» و «ابراء» در فرضی که چند تن به اشتراک مسئولیت پرداخت یک طلب را دارند (مسئولیت تضامنی) مهم و آشکار است. بدین توضیح که اگر طلبکار یکی از مسؤولان را ابراء کند، نه تنها اختیار رجوع به دیگران را از دست می‌دهد (چون از حق خویش گذشته)، مسئول ابراء شده نیز امکان رجوع به آنان را پیدا نمی کند. ولی اگر در همین فرض، طلبکار حق خود را به یکی از مسؤولان ببخشد؛ او از جمله مسؤولان بیرون می رود. لیکن چون مالک طلب شده است به قائم مقامی طلبکار اصلی، حق رجوع به مسؤولان دیگر را دارد. چنان که ماده ۳۲۱ ق.م در مورد غصب همین قاعده را اعلام کرده‌است». (کاتوزیان،۱۳۹۰،۳۶۰و۳۶۱)
۴-۲-۷-۴- مصادیق ابراء
۴-۲-۷-۴-۱- ابراء از دین طبیعی
ماده ۲۶۶ ق.م درباره مفهوم دین طبیعی می‌گوید : «در مورد تعهداتی که برای متعهدٌله قانوناً حق مطالبه نمی باشد، اگر متعهد به میل خود آن را ایفاء نماید دعوی استرداد او مسموع نخواهد بود» .
ممکن است پرسیده شود که این ابراء چه فایده ای دارد؟ در پاسخ باید به این نکته توجه داشت که شناسایی حق طبیعی مبتنی بر تحلیل «حق» و جدا ساختن اصل آن از امتیاز «دعوی» است. در مورد دعوی ابراء کننده هیچ امتیازی به مدیون نمی دهد و موقعیت او را دگرگون نمی سازد. لیکن، در مورد اصل حق چنین نیست؛ پیش از ابراء اگر مدیون به اختیار وفای به عهد می کرد حق نداشت آنچه را داده بازستاند. ابراء این وضع را برهم می زند و باعث برائت کامل متعهد و سقوط حق می شود. پس اگر مدیون به اشتباه آن را بپردازد، حق دارد آنچه را داده پس بگیرد
(ماده ۳۰۲ ق.م). (کاتوزیان،۱۳۹۰،تمرین ش۶)
۴-۲-۷-۴-۲- ابراء ذمه میت
طبق ماده ۲۹۱ ق.م: «ابراء ذمه میت از دین صحیح است». ابراء ذمه میت به معنی ابراء شخصیت حقوقی ترکه است. در صورتی که مدیون، ترکه ای نداشته باشد، ابراء گذشتن از ذمه ای است که اخلاق بر دوش او و بازماندگانش باقی می‌داند.
۴-۲-۷-۴-۳- ابراء شوهر از نفقه زن
نفقه گذشته زن دینی است بر عهده شوهر که قابل مطالبه است (ماده ۱۱۱۱ ق.م) و زن می‌تواند شوهر را از آن دین ابراء نماید. از آنجایی که پذیرفته شده است ابراء دینی که سبب آن ایجاد شده نافذ است، پس عقد نکاح سبب تکلیف شوهر در دادن نفقه است و نشوز مانع تأثیر مقتضی و ایجاد دین. در نتیجه ابراء ذمه شوهر از جهت وجود تعهد با مانعی رو به رو نیست و ابراء شوهر از نفقه آینده طبق این نظر صحیح است.
۴-۲-۷-۵- اثر ابراء
اثر اصلی ابراء سقوط طلب و برائت مدیون است. این سقوط برحسب اراده طلبکار ممکن است ناظر به تمام یا بخشی از طلب باشد. زیرا ابراء احسان است نه دادوستد و تبعیض در آن زیانی به بدهکار نمی رساند. ابراء سقوط طلب پرداخته نشده است همانند وفای به عقد طلب را از بین می‌برد. ولی نباید آن را نوعی پرداخت یا در حکم آن انگاشت. پس اگر طلبکار یکی از مسؤولان پرداخت دین را ابراء کند، او نمی تواند به عنوان پرداخت کننده به مدیون اصلی یا سایر مسؤولان رجوع کند.
در نتیجه باید پذیرفت که ابراء سقوط طلب پرداخته نشده است و نباید آن را در حکم پرداخت دین شمرد. برای مثال: اگر زن ذمه شوهر را از مَهر ابراء کند سپس شوهر پیش از نزدیکی، او را طلاق دهد، حق ندارد نیمی از مَهر را از زن بگیرد (ماده ۱۰۹۲ ق.م). (کاتوزیان،۱۳۹۰،۳۹۶و۳۹۷) همچنین مواد ۳۲۱ و ۷۱۹ ق.م نیز، این نتیجه را اعلام می‌کند .
“
